我国现行反家暴立法供给的结构性缺陷

我国现行反家暴的立法供给存在着结构性缺陷。现行法律在抑制家庭暴力方面的不足，有如下表现：

一是宣示性条款过多，与之配套的具体制度安排不足。我国并不缺乏保护妇女、儿童合法权益，禁止家庭暴力的实体性规范，宪法、婚姻法、妇女权益保障法等明确禁止家庭暴力，全国各省市也相继出台过禁止家庭暴力的地方性法规，2008年中央宣传部、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、卫生部、全国妇联联合制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》。但上述规定的相关条款较为原则，操作性并不强，而且，对于正在进行的暴力行为或者持续发生的暴力行为因保护令制度的欠缺而无法做到及时、有效的干预。例如，《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国妇女权益保障法》虽然做出了“禁止家庭暴力”的规定，但缺乏相应的程序性制度将该禁止性宣告落到实处。对于家庭暴力受害人的救助措施，也仅仅一般性地宣示“受害人有权向居民委员会、村民委员会、所在单位和公安机关等寻求救助”，但居(村)民委员会、所在单位和公安机关究竟能够提供何种救助，语焉不详。

二是过于重视财产性争议的法律规制，忽视了人身关系、家事纠纷的立法供给。《中华人民共和国民事诉讼法》未明确区分财产关系诉讼与人身关系诉讼在原则、制度和程序上的差异，实践中往往简单地将财产关系诉讼的程序原则和规则套用于人身关系诉讼尤其是身份关系诉讼中，导致身份关系的不和谐。例如，关于临时性的救济措施，我国民事诉讼法中仅规定了财产保全和先予执行两种。虽然临时保护令与财产保全、诉前停止侵权行为性质上同属于临时性救济措施，有关申请民事保护令的程序与申请财产保全、诉前停止侵权行为的程序具有一定的相似性，但是，现有法律中的临时性救济和停止侵权行为的救济，适用于财产性争议案件，无法解决人身安全保护的临时性或终局性救济问题。“海事请求保全”和“海事强制令”只能适用于海事诉讼中，知识产权诉前停止侵权行为只能适用于知识产权侵权诉讼，均难以一体适用于保护家庭暴力受害人人身的救济措施中。现有法律规定的临时性救济方式的适用范围极为有限，而且都难以普遍适用于家庭暴力案件，无法保护家庭暴力受害人，也不能制止暴力发生。

三是过于强调事后的实体性处理，忽视事前和事中的程序性救济。我国现有法律侧重于通过民事侵权之诉、刑事诉讼进行事后惩治，对于正在实施的家庭暴力和持续发生的家庭暴力行为欠缺及时、有效的事先干预和防范。受害人需要在施暴行为产生并且损害后果实际发生后才能主张侵权之诉或追究施暴人刑事责任；救济的机理均是通过设立违法成本让施暴者趋利避害而产生作用；实现救济的途径繁琐、冗长，需要经历漫长的取证、起诉、举证、审理程序，连迟到的正义都实现不了。在保护家庭暴力受害人的临时救济措施方面，我国目前存在着立法上的真空，这种立法上的真空致使受害人救助无门，法院无所适从。

事后的惩罚，看似惩罚了施暴人或者以暴制暴者，实际上，与保护令提供的事前预防措施相比，事后惩罚是在施暴人造成了更深更大的伤害或者受害人忍无可忍杀夫之后国家才介入其中的。对于家庭暴力施暴人和受害人双方而言，姗姗来迟的刑事制裁除了报复性功能外，没有其他价值。因此，真正有意义的刑事制裁是在暴力伤害尚未造成不可回复的后果前进行，国外关于违反保护令的犯罪即是此例。