为遏制滥用抚养权或探望权行为，宜扩张解释反家庭暴力法第29条第4项，扩大人身安全保护令的适用范围，构建抚养权或探望权临时处分制度。 ■ 季凤建 案例一：申请执行人黄某与被执行人陈某抚养权纠纷案，某法院于2016年8月30日作出调解书，确定双方之子陈黄某由黄某抚养。后陈某未将陈黄某送交黄某，黄某于2016年10月19日申请执行。因黄某未能向法院提供陈某和陈黄某下落线索，法院于2017年2月13日作出本次执行程序终结裁定。 案例二：申请执行人刘某与被执行人张某离婚纠纷案，某法院于2016年7月2日作出判决，确定双方之女刘张某由张某抚养；刘某每周六探望刘张某。因探望中发生矛盾，刘某于2016年8月7日申请强制执行。张某称刘某每次探望都会挑拨其与刘张某的关系，探望完毕后刘张某就情绪波动；刘某坚持严格依判决书执行。因刘张某可能出现心理伤害，且探望具体方式不明确，法院于2016年12月5日作出本次执行程序终结裁定。 滥用抚养权、探望权应当纳入“家庭暴力”范围 在探望权或抚养权执行案件中，与子女共同生活一方为达到阻止另一方探望或不交付子女目的，往往会随意变更子女居所、隐匿其住所或将其送亲属代管，甚至将其偷偷带出国边境；而不与子女共同生活一方为与另一方斗气，往往不按约定方式探望子女、探望中挑拨其与另一方矛盾，甚至暴力抢夺子女。以上做法，是当事人一方对其抚养权或探望权的滥用，严重妨碍另一方探望权或抚养权的正当行使。 而依照反家庭暴力法第二条规定，家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为，是家庭暴力。前述滥用抚养权或探望权行为，不利于子女与离婚父母之间亲子关系维护，可能对子女形成精神损害，应纳入“家庭暴力”范围。 扩张解释反家庭暴力法，遏制抚养权、探望权滥用 为预防和制止家庭暴力，反家庭暴力法专章规定了人身安全保护令。根据该法第29条规定，人身安全保护令可包括以下措施：（一）禁止被申请人实施家庭暴力；（二）禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；（三）责令被申请人迁出申请人住所；（四）保护申请人人身安全的其他措施。为有效预防和制止滥用抚养权或探望权行为，宜对第29条第四项进行扩张解释。具体来说，将遏制滥用探望权或抚养权措施纳入人身安全保护令，从而扩大人身安全保护令的适用范围。这主要基于以下三个方面考虑： 一是弥补行为保全制度在婚姻家庭领域适用的不足。根据民事诉讼法第100条规定，对离婚父母一方滥用抚养权或探望权，可能导致离婚、抚养、探望纠纷判决难以执行或者执行中对子女形成精神损害，法院可作出行为保全裁定，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。但行为保全的前提是正在进行离婚、抚养、探望纠纷诉讼，而实践中很多当事人或根本不愿意进行此类诉讼，或不能忍受诉讼的冗长，或其诉讼目的与行为保全内容有冲突，暨抚养权或探望权纠纷具有明显非讼特征，无法与行为保全制度兼容；而反家庭暴力法规定的人身安全保护令，独立、简单、快捷，能满足当事人诉求。故扩张解释第29条第4项，扩大人身安全保护令的适用范围，能弥补行为保全制度在婚姻家庭领域适用的不足。 二是弥补人身安全保护措施类型单一的不足。如前所述，反家庭暴力法第29条只规定了4项人身安全保护措施，而美国1994年《模范家庭暴力法》规定了8项，英加澳德等国的相关规定也都在7至15项之间，我国台湾地区家庭暴力防治法规定了13项，中国应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》规定了9项。因此，宜对具有兜底性质的第29条第4项进行扩张解释，扩大人身安全保护令适用范围，实现对滥用抚养权或探望权的合理规制，避免在抚养权或探望权案件中出现未成年人精神损害现象。 三是从源头上减少抚养权或探望权执行不能。实践中，抚养权或探望权案件大都难以实际执行，其主要原因之一是审判与执行过于分离，未能切实贯彻子女利益最大化原则。对反家庭暴力法第29条第4项规定进行扩张解释，扩大人身安全保护令的适用范围，就是要把子女的需求作为优先考虑的对象，次要考虑离婚父母抚养或探望需求，从而实现子女利益最大化；法院作出人身安全保护裁定，责令离婚父母作出一定行为或禁止其作出一定行为，能明确抚养权或探望权行使的界限，从源头上预防双方在离婚、抚养、探望问题上分歧升级，这能为抚养权或探望权执行奠定良好的基础，减少执行不能现象。 以人身安全保护令构建抚养权或探望权临时处分制度 反家庭暴力法第29条前三项在申请人与被申请人之间建立物理隔离，抚养权或探望权的行使虽以接触与会见为特征，但其界限一旦明确，就会在离婚父母与子女间形成法律隔离，故对第29条第4项进行扩张解释，并不存在法律障碍。扩张解释第29条第4项，实际上就是要构建抚养权或探望权的临时处分制度，具体包括两方面内容： 一方面是构建抚养权临时处分及子女交付制度。人身安全保护令如禁止将子女带离经常居住地、禁止单方委托他人代为抚养、禁止限制子女人身自由、禁止抢夺子女等，对抚养权进行临时处分并提前进行子女交付，能避免找不到子女下落、无法进行子女交付现象，减少类似前述案例一执行不能案件数量。 另一方面是构建探望权临时行使及协助执行义务制度。采用人身安全保护令的形式确定不与子女共同生活离婚父母一方的探望权利以及另一方协助义务，如临时确定探望时间、地点、频度、对象、方式等，可以为该案探望权的行使积累经验，为探望权判决提供直接参考，避免出现前述类似案例二无法执行现象。 （作者系北京市延庆区人民法院民一庭审判员、中国社会科学院法学研究所博士后） |
