法定标准的全方位考量

企业给员工的福利，只要高于法律规定的“底线”，且无歧视性因素，又不涉及国有资产流失，不会危及企业的可持续发展，就应当得到肯定性价值评判。此项福利涉及劳动标准中的女职工特殊劳动保护和休假标准，如果将其上升为法定劳动标准，就需要进行科学的论证。应充分考虑对利益相关方的影响、岗位及员工个体差异，避免增加不必要的成本以及对女员工的歧视性后果。

1993年11月26日，卫生部、劳动部、人事部、全国总工会、全国妇联联合发布的《女职工保健工作规定》，除了规定女职工在月经期间不得从事《女职工禁忌劳动范围的规定》中第四条所规定的作业以外，还专门规定“患有重度痛经及月经过多的女职工,经医疗或妇幼保健机构确诊后,月经期间可适当给予1至2天的休假”。对于违反本规定的单位或直接责任者,各级卫生行政部门可根据情节给予警告、通报批评、限期改进的处罚。

不同岗位对经期休假的需求是不同的。我国法律之所以禁止女职工从事高强度体力劳动，是因为该劳动会导致月经量过多、经期延长；之所以禁止女职工从事冷水等低温作业，是因为该作业会导致痛经；之所以禁止女职工从事高空作业，是因为女职工经期因失血而容易头晕，该作业会加重头晕。因此，立法规定了相关行业、特殊时期的职业禁忌。

职业安全卫生领域新的趋势显示，在考虑保护工人健康的时候需要更多地以个人的脆弱性为依据。不同体质的女员工对经期休假的需求是不同的。经期反应轻微的女性可以胜任非禁忌工作，无需休假的群体中难免有人以此为借口而离岗；重视隐私权的人不愿披露经期。而患痛经的女性，严重的会引发子宫痉挛，类似于生产时的阵痛。此时，半日假是不够的。应当考虑现实需求进行分类规范。

因此，制定此项劳动标准时要将这种多元化的需求分别加以考虑，不应做一刀切式的规定，从而不要留下产生任何形式歧视的可能。因为，当“经期休假”与“保住饭碗”等权益相冲突时，只有当事人才有权作出抉择。倾斜性立法也要考虑各种相关因素，如果考虑欠妥，可能会加重女性就业的难度，就会出现其实施后果与立法初衷相悖的意外情形。立法者应当注意避免替代被保护对象思维，而应尊重个体差异和被保护对象的选择权。（作者系中华女子学院法律系教授 刘明辉）